Antecedentes.-
La regulación del despido ha
sido materia de permanente debate en nuestro país en los últimos veinte años,
empezando por la consagración constitucional efectuada en el artículo 27° de la
Carta de 1993 y la reforma laboral realizada bajo ese contexto. Ésta reforma
significó, en distintos grados, la desregulación de los derechos laborales reconocidos
hasta ese entonces; ante ello, el Tribunal Constitucional tuvo un rol
protagónico al expedir diversas sentencias que interpretaron sistemáticamente la
normativa laboral nacional, en concordancia con los convenios internacionales
suscritos por nuestro país, y en ese sentido, fortalecieron el rol tuitivo del
Estado respecto a los derechos de los trabajadores.
En cuanto a la protección al
trabajador frente al despido arbitrario, el Tribunal Constitucional precisó los
alcances del contenido esencial del derecho al trabajo, así como la inclusión
de una tutela reparadora para los casos de despido incausado y fraudulento,
mediante las sentencias 1124-2001-AA/TC[1]
y 976-2001-AA/TC[2].
Si bien, las sentencias
anteriormente mencionadas significaron una interpretación constitucional que
otorgó mayor grado de protección al trabajador frente al despido arbitrario; a
nuestro entender, además de ello, se destacó la necesidad de una reforma en la normativa
laboral que pudiera sistematizar y recoger los aportes del Tribunal
Constitucional y otros, que en sede jurisdiccional se han dado a favor de una
regulación laboral equilibrada.
Por ello surgió la
iniciativa de elaborar un proyecto de ley en materia laboral que revisara la
normativa existente e incluyera los aportes de la jurisprudencia; es así que esta
tarea fue encargada en noviembre del año 2001 a una Comisión de Expertos,
quienes concluyeron su Anteproyecto en Junio del año 2002, presentándolo a la
Comisión de Trabajo del Congreso de la República, quien lo remitió al Consejo
Nacional del Trabajo para su debate correspondiente. Este debate se prolongó
hasta el 19 de marzo del año 2004, fecha en la que el Anteproyecto, con
modificaciones incluidas, fue presentado al Congreso de la República a fin de
que continuar el procedimiento de formación de ley. Pese a ello, nunca fue aprobado.
El actual gobierno generó
expectativas en el sector laboral, al encargar a una Comisión de Expertos la
revisión y actualización del Anteproyecto, el mismo que fue presentado al Ministerio
de Trabajo a inicios del presente año[3];
sin embargo hemos visto con sorpresa la disposición de una nueva revisión de
dicho documento por funcionarios y asesores del MINTRA. Aparentemente, el
Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo – nuevamente – no tiene fecha de
salida.
Ciertamente, el
establecimiento de una nueva regulación en materia laboral genera distintos
conflictos de intereses, no obstante, por estos días la atención de la
ciudadanía está centrada en otros conflictos de carácter medioambiental; hechos
que – evidentemente – revisten de gran importancia para la sociedad, y
lamentablemente, de igual manera parecen no tener fecha de solución.
Pese a ello, consideramos
vital que el debate en torno al contenido del Proyecto de Ley General del Trabajo,
sea retomado hasta conseguir su aprobación, máxime si los Magistrados Supremos
que conforman las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y
Transitoria, han establecido a través del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral - publicado sólo hace unos días en la página web del Poder Judicial[4]
- diversos acuerdos de carácter vinculante que buscan consolidar los criterios en
la resolución de las causas laborales. A nuestro entender, ello corrobora la
necesidad de la aprobación urgente del nuevo texto legal en materia laboral:
los acuerdos del Pleno son sin duda, un gran aporte en la unificación de
criterios jurisprudenciales que, consideramos, otorgan mayor protección al
trabajador; no obstante, los acuerdos se han tomado sobre aspectos puntuales de
la relación de trabajo que han generado especial controversia en sede
jurisdiccional, evidenciándose la falta de una norma sustantiva que consolide y
establezca claramente los derechos laborales de los trabajadores.
Los acuerdos del I Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
mencionada al inicio del presente, constituyen las fuentes de derecho laboral
más importantes de los últimos años en nuestro país; no obstante, se requiere
la aprobación de una norma sustantiva que sistematice la multiplicidad de
derechos que regulan una relación de trabajo, incluyendo los valiosos aportes
que ha otorgado la jurisprudencia nacional al respecto.
Consideramos que el Proyecto
de Ley General del Trabajo que actualmente se encuentra en poder del ejecutivo,
ofrece una mayor protección al trabajador frente al despido arbitrario, que el
actual texto normativo Decreto Supremo 003-97-TR e inclusive, que la tutela
establecida por el Tribunal Constitucional. A continuación desarrollaremos la
idea.
La
protección frente al despido arbitrario según el Decreto Supremo 003-97-TR y el
aporte del Tribunal Constitucional.-
En principio señalaremos
que, el despido es una causal de conclusión del contrato de trabajo por decisión
unilateral del empleador, que implica la culminación de la relación jurídica
establecida entre el trabajador y su empleador, y en ese sentido, la extinción
de las obligaciones que emanaban del contrato de trabajo. Para que esta
manifestación de voluntad del empleador sea legal, deberá encontrarse encausado
en alguno de los supuestos establecidos en la normativa laboral, es decir, los
artículos 23°, 24° y 25° del Decreto Supremo 003-97-TR.
Cuando el despido se origina
en motivación distinta de las establecidas en el ordenamiento legal o
simplemente no existe motivación alguna, nos encontraremos frente a un despido
arbitrario.
Tal como aludiéramos
anteriormente, el artículo 27° de la Constitución Política de 1993 señala que “la ley otorga al trabajador, adecuada
protección frente al despido arbitrario”. Este artículo no establece en su
texto la forma como se efectuará dicha protección, habiendo delegado al
legislador su desarrollo normativo. Al respecto, el Decreto Supremo 003-97-TR
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 – Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, es la norma que contiene el desarrollo legislativo de
este precepto constitucional, no obstante, parte del mismo fue objeto de
diversos pronunciamientos de parte del Tribunal Constitucional.
En efecto, como indicáramos
en la parte introductoria, en la sentencia recaída en el expediente N°
1124-2001-AA/TC, referida al proceso de amparo interpuesto por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores
de Telefónica del Perú, el Tribunal Constitucional analiza a constitucionalidad
del segundo párrafo del artículo 34° del citado dispositivo, establece que “Si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38° como única
reparación por el daño sufrido.”
Con ocasión de esta
sentencia el Tribunal Constitucional precisó el contenido esencial del derecho
al trabajo, señalando que el mismo tiene dos aspectos: el derecho al acceder a
un puesto de trabajo, y, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En
ese sentido, el llamado despido incausado
o ad nutum mencionado en el segundo
párrafo del artículo 34°, vaciaba de contenido el derecho al trabajo, al
colisionar con el derecho al que tiene todo trabajador a ser despedido con
ocasión de una causa justa. Como resultado de ello, el Tribunal Constitucional
declaró inaplicable por inconstitucional dicho extremo del dispositivo.
De igual manera, con ocasión
de la expedición de la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, el Tribunal
Constitucional estableció una tipología de despidos pasibles de tutela
restitutoria (readmisión en el empleo): el despido nulo, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 29° del Decreto Legislativo 728; el despido incausado,
determinado en la sentencia 1124-2001-AA/TC; y el despido fraudulento,
producido cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y a través del
engaño. En ese contexto, el Tribunal Constitucional establece que la adecuada
protección al trabajador frente a despido prevista en el artículo 27° de la
Constitución Política ofrece alternativamente, la opción reparadora (reingreso
al puesto de trabajo) o la opción indemnizatoria (resarcimiento del daño a
través de una indemnización), correspondiendo al trabajador elegir la opción
que considere conveniente a su derecho.
En conclusión, en la
actualidad, los trabajadores que hubieren sido despedidos de forma incausada o
fraudulenta, pueden solicitar su reposición al puesto de trabajo vía proceso
constitucional de amparo; si optaran por el pago de la indemnización por
despido arbitrario, podrán recurrir a instancia jurisdiccional vía proceso
laboral ordinario. En el caso del despido nulo, de igual manera, éste se
tramita vía proceso laboral ordinario, teniendo como consecuencia la reposición
al puesto de trabajo, y adicionalmente, el pago de las remuneraciones
devengadas por el tiempo que el trabajador permaneció despedido, de conformidad
a lo establecido en el artículo 29° del Decreto Supremo 003-97-TR.
Otro punto importante de
debate en torno a la protección del trabajador frente el despido arbitrario, ha
sido el derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante le tiempo
de despido. En el caso de los trabajadores repuestos mediante procesos de
amparo por despido incausado y fraudulento, el Tribunal Constitucional ha
mantenido una posición contraria al otorgamiento de dicho derecho, ya que
considera que el mismo tiene carácter indemnizatorio; por lo que todo pedido
del reconocimiento de dicho derecho en instancia constitucional ha sido
rechazado.
Por ello, muchos
trabajadores optaron luego de obtener su reposición, por iniciar procesos de
indemnización por daños y perjuicios ocasionados a razón del despido; o procesos
solicitando pago de sus remuneraciones devengadas durante el tiempo dejado de
laborar. Al respecto los resultados han sido diversos, habiendo mantenido por
varios años - la Corte Suprema - una posición favorable al reconocimiento de
las remuneraciones dejadas de percibir; no obstante, mediante Casación N°
2712-2009-LIMA la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
República ha variado su criterio jurisprudencial al establecer que no existe derecho
al pago de remuneraciones devengadas por el periodo no laborado.
De lo anterior se desprende
que no existe un criterio jurisprudencial uniforme al respecto, reflejándose la
necesidad del establecimiento de una norma que lo regule, en estricta observancia
del carácter tuitivo del derecho del trabajo, y el rol del Estado en ese
sentido.
La
propuesta del Proyecto de Ley General del Trabajo frente al despido
arbitrario.-
A) Tutela Restitutoria y Pago
de Devengados:
En principio, el proyecto
recoge los aportes del Tribunal Constitucional respecto a la tipología de
despidos con tutela restitutoria (readmisión al empleo) bajo el nombre de “Despido lesivo de derechos fundamentales”
en referencia al despido Nulo, y el “Despido
Fraudulento o violatorio del derecho de defensa” en referencia al despido
fraudulento e incausado; pero, a diferencia del TC, el proyecto establece
expresamente que la configuración de alguno de estos supuestos de despido,
acarrea la nulidad de dicho acto; y en ese sentido, establece adicionalmente a
la reposición, el derecho a percibir las remuneraciones devengadas, es decir,
las que el trabajador no recibió por estar despedido.
Esta propuesta es
concordante con lo planteado por el propio Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, cuando establece que: “(…) la extinción unilateral de la relación
laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está
afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal –
cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y
protección de los derechos humanos.”
Este extremo del proyecto
constituye sin duda, un gran avance en la protección del trabajador frente al
despido arbitrario, ya que incluye a todos los supuestos de ejecución de
despidos distintos a los permitidos por la norma, inclusive aquellos efectuados
con inobservancia del procedimiento administrativo previo.
Actualmente, como ya se ha
mencionado, es usual que luego de obtener sentencia firme que disponga la
reposición del trabajador vía proceso constitucional; se inicie otro proceso solicitando
indemnización por daños perjuicios o
pago de remuneraciones devengadas propiamente; a fin de que judicialmente se
reconozca el derecho del trabajador de recuperar lo que perdió con ocasión del
despido; dado que no existe explícitamente una norma sustantiva que sustente
dicha pretensión, las decisiones jurisdiccionales suelen ser diversas.
El Proyecto de Ley General
del Trabajo, eliminaría esta cadena de procesos judiciales surgidos de un mismo
acto nulo, otorgando al trabajador la posibilidad de solicitar su reposición y
pago de devengados en un mismo proceso judicial, tramitado en la vía ordinaria
laboral, reduciendo la inversión de tiempo y dinero de los litigantes, así como
la carga procesal de los juzgados.
B.-
La Indemnización:
El proyecto incluye la
regulación del denominado “despido
injustificado” refiriéndose a aquel despido impugnado como tal por el
trabajador, y donde el empleador no pueda probar judicialmente la causa invocada
en la carta de despido; para este caso especifico, se establece el derecho del
trabajador a percibir una indemnización. La actual normativa establece que el
pago de la indemnización por despido arbitrario se abonará a razón de un sueldo
y medio por cada año laborado hasta un tope de doce remuneraciones; el proyecto
establece una modalidad de pago de indemnización de manera escalonada:
- Cuarenta
y cinco días de remuneración ordinaria servicios (equivalente a un sueldo
y medio) por cada año completo de servicios, hasta un tope de ocho años.
- Treinta
días de remuneración ordinaria (equivalente a un sueldo) por cada año
adicional hasta un máximo de cuatro años.
- Quince
días de remuneración (equivalente a medio sueldo) por cada año adicional
hasta un máximo de cuatro años.
De lo anterior apreciamos
que la indemnización ofrecida por el Proyecto de Ley General del Trabajo
resulta mucho más beneficiosa que la actual regulación, ya que establece una
modalidad de pago que reconoce para su cálculo, más años de servicio. Para un
mayor entendimiento, proponemos un ejemplo:
Juan
Pérez laboró para el Banco Progreso durante 15 años, siendo despedido
injustamente, por ello, solicita el pago de su indemnización; a la fecha de
cese percibía una remuneración ascendente a S/ 1,000.00 Nuevos Soles.
a) Cálculo de la Indemnización de acuerdo a
lo establecido en el artículo 38° del D. S. 003-97-TR: la
indemnización es equivalente a una remuneración ordinaria y media por cada año
laborado, hasta un tope de doce remuneraciones:
Remuneración
y media = S/. 1000.00 x 1.5 = 1500.00
Remuneración
y media por año laborado hasta tope de 12 rem
= 12 (tope) / 1.5 (rem y media) = 8 años
Total
Indemnización = S/. 1,500.00 (rem y
media) x 8 = S/. 12,000.00
b) Cálculo de la Indemnización de acuerdo al
Proyecto de la Nueva Ley General del Trabajo: el trabajador laboró
en total 15 años:
Cuarenta
y cinco días de remuneración ordinaria servicios (equivalente a un sueldo y
medio) por cada año completo de servicios, hasta un tope de ocho años:
=
S/. 1000.00 x 1.5 = S/. 1,500.00
= S/.
1,500.00 x 8 (primeros ocho años de servicio) = S/. 12,000.00
Treinta
días de remuneración ordinaria (equivalente a un sueldo) por cada año adicional
hasta un máximo de cuatro años:
=
S/. 1000.00 (sueldo) x 4 (siguientes cuatro años de servicio) = S/. 4,000.00
Quince
días de remuneración (equivalente a medio sueldo) por cada año adicional hasta
un máximo de cuatro años.
=
S/. 1,000.00 x 0.5 (medio sueldo) = S/. 500.00
=
S/. 500.00 x 3 (el trabajador laboró en total 15 años, y de acuerdo a lo
desarrollado anteriormente, quedarían tres años por liquidar) = S/. 1,500.00
Total
a pagar por Indemnización de acuerdo al Proyecto de Ley General del Trabajo:
= S/. 12,000.00 + S/. 4,000.00 + S/. 500.00 = S/.
16,500.00 Nuevos Soles.
Como hemos podido observar
en el ejemplo, la propuesta del Proyecto de Ley General del Trabajo es mucho
más beneficiosa, ya que ha ampliado para su cálculo, la base del tiempo de
servicios prestados por el trabajador.
En líneas generales, podemos
concluir que el Proyecto de Ley General del Trabajo en lo referente a la
protección del trabajador frente al despido arbitrario, tiene una propuesta más
protectora que la actual regulación al respecto; por tanto, resulta imperativo
que dicha propuesta sea aprobada por el Congreso, para su inmediata aplicación
a las relaciones laborales existentes.
